Понятия, не поддающиеся переводу

Читать PDF-версию (4 стр.)

Наибольшая трудность многоязычного составления договоров связана с правовыми понятиями, которые не имеют точного эквивалента в другом языке, поскольку принадлежат иной правовой системе. Слово может быть переведено правильно в словарном смысле и всё же нести иное правовое содержание. Приведённые ниже примеры чаще всего встречаются в договорах между сторонами из Швейцарии, Германии, Франции и стран общего права. Они показывают, почему перевод договора является юридической задачей, требующей знания обеих систем, — это признали Федеральный верховный суд и немецкие суды, рассматривая значение иностранных юридических терминов как вопрос применимого права.¹

Первый пример — пара Treu und Glauben и good faith, рассмотренная в предыдущем разделе. Второй касается гарантий качества. Швейцарское и германское право купли-продажи предусматривает законодательный режим ответственности за недостатки — Gewährleistung — с правилами об уведомлении, расторжении, уменьшении цены и исковой давности. При купле-продаже по швейцарскому праву ответственность за недостатки регулируется статьями 197–210 Обязательственного кодекса Швейцарии (CO), которые обязывают покупателя осмотреть товар и незамедлительно уведомить о недостатках и устанавливают для движимых вещей срок исковой давности в два года. Английская практика в договорах купли-продажи акций и активов использует заверения и гарантии (representations and warranties) — договорные утверждения о фактах, нарушение которых порождает требование о возмещении убытков, а в случае заверений, возможно, и средства защиты в связи с введением в заблуждение (misrepresentation). Когда стороны договора купли-продажи акций по швейцарскому праву используют английские термины, суд должен решить, намеревались ли они создать самостоятельный договорный режим или изменить законодательный режим ответственности за недостатки, что влечёт последствия для требования об уведомлении и срока исковой давности.²

Швейцарская практика в основном решила этот вопрос с помощью формулировок договора. В договорах купли-продажи акций по швейцарскому праву обычно указывается, что заверения и гарантии образуют исключительный и самостоятельный режим, что статьи 197–210 Обязательственного кодекса не применяются и что требования покупателя подчиняются согласованным в договоре срокам уведомления, лимитам, порогам и срокам исковой давности. Составитель, переводящий английский шаблон на немецкий язык, должен сохранить эту структуру. Перевод representations and warranties просто как Gewährleistungen рискует вновь ввести законодательный режим, который английские формулировки были призваны исключить, поскольку немецкий термин и есть название этого самого режима.³

Третий пример касается неустоек. Швейцарское право допускает договорную неустойку — Konventionalstrafe — в соответствии со статьями 160–163 Обязательственного кодекса. Суд может по своему усмотрению уменьшить чрезмерную неустойку согласно статье 163 пункт 3. Германское право позволяет суду уменьшить чрезмерную неустойку согласно параграфу 343 Гражданского уложения, хотя параграф 348 Торгового уложения исключает такое уменьшение, если неустойка обещана коммерсантом в ходе его предпринимательской деятельности. Английское право традиционно отказывалось признавать исковую силу условий о штрафных неустойках (penalty clauses). В делах Cavendish Square Holding BV v Makdessi и ParkingEye Ltd v Beavis в 2015 году Верховный суд переформулировал это правило: условие является штрафным, если оно возлагает на нарушителя договора бремя, совершенно несоразмерное любому законному интересу добросовестной стороны в исполнении основного обязательства. Поэтому английские составители говорят о заранее оценённых убытках (liquidated damages) и оформляют их как добросовестную предварительную оценку или как защиту законного интереса. Немецкая Vertragsstrafe, переведённая как penalty, звучит для английского читателя как не имеющая исковой силы, тогда как условие о liquidated damages, переведённое как pauschalierter Schadensersatz, может повлечь ограничения, которые германское право о стандартных условиях устанавливает для паушального возмещения убытков.⁴

Четвёртый пример касается гарантий исполнения обязательств. Швейцарское право различает договор поручительства — Bürgschaft по статьям 492–512 Обязательственного кодекса — и независимую гарантию по статье 111. Поручительство акцессорно по отношению к основному долгу, тогда как гарантия создаёт самостоятельное обязательство отвечать за исполнение третьим лицом. Это различие имеет большое значение, поскольку поручительство подчиняется строгим требованиям к форме. Согласно статье 493, для него требуется письменное заявление поручителя с указанием максимальной суммы его ответственности, а если поручителем является физическое лицо и сумма превышает установленный законом порог, заявление должно быть сделано в форме публичного акта. Статья 494 в определённых случаях требует согласия супруга. Поскольку гарантия по статье 111 не подчиняется этим требованиям, Федеральный верховный суд выработал критерии их разграничения в случаях, когда стороны выразились неясно.⁵

Английское право использует слово guarantee для акцессорного обязательства, сходного со швейцарским поручительством, и слово indemnity для самостоятельного первичного обязательства. Согласно разделу 4 Statute of Frauds 1677 года, guarantee должна быть подтверждена письменным документом, подписанным гарантом, тогда как на indemnity это требование не распространяется. Следовательно, английский термин guarantee примерно соответствует швейцарскому Bürgschaft, а английское indemnity ближе к швейцарской Garantie. Переводчик, передающий английское guarantee как Garantie в документе по швейцарскому праву, переворачивает смысл. Если документ по существу является поручительством, результатом может стать договор, недействительный из-за несоблюдения формы. Банковская практика в Базеле избегает этой ловушки, используя стандартные формы гарантий по первому требованию, в которых прямо указывается независимый характер обязательства, часто со ссылкой на Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию.⁶

Пятый пример — траст. В швейцарском праве нет собственного права о трастах, хотя Швейцария признаёт иностранные трасты с момента ратификации Гаагской конвенции о праве, применимом к доверительной собственности, и о её признании, которая вступила в силу для Швейцарии 1 июля 2007 года вместе с новыми положениями Закона о международном частном праве (PILA). Швейцарскому праву известна Treuhand — фидуциарное отношение, при котором фидуциарий держит активы от своего имени за счёт доверителя на основании договора поручения. Французское право ввело fiducie в 2007 году. Германскому праву известны различные формы Treuhand без кодифицированного общего режима. Поэтому перевод trust как Treuhand или fiducie предполагает сходство, которого не существует. Траст разделяет юридическую и бенефициарную собственность и создаёт для бенефициаров вещные права, которые договорное фидуциарное отношение воспроизвести не может. Практические последствия этого различия для планирования капитала описаны в части E настоящей книги и в литературе о работе с частными клиентами.⁷

Можно привести и множество других примеров. Consequential loss в английском праве, согласно линии прецедентов, восходящей к делу Hadley v Baxendale, означает убытки, подпадающие под второе звено правила об отдалённости убытков (remoteness), тогда как немецкий Folgeschaden и швейцарское понятие косвенного ущерба имеют иные границы. Best endeavours и reasonable endeavours приобрели в английской судебной практике градуированные значения, которые немецкое nach besten Kräften не воспроизводит. Отлагательное условие (condition precedent), оговорка о существенном неблагоприятном изменении (material adverse change) и средство защиты права справедливости в виде исполнения в натуре (specific performance) — за каждым из них стоит массив судебной практики, который перевод одним словом передать не может. Задача составителя — заранее выявить эти термины, решить, должен ли договор использовать понятие применимого права или прямо определить заимствованное понятие, и обеспечить, чтобы все языковые редакции последовательно использовали один и тот же определённый термин.⁸

Примечания

1. О проблеме правовых понятий, не имеющих эквивалентов, см. литературу по сравнительному правоведению и юридическому переводу, например Zweigert and Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., 1998, а также литературу по теории юридического перевода. Требует проверки. ↩
2. Ст. 197–210 CO об ответственности за недостатки по договору купли-продажи; о сроке исковой давности см. ст. 210 CO в редакции, действующей с 1 января 2013 г. О заверениях и гарантиях в швейцарской практике M&A и о применимости ст. 201 CO см. практику Федерального верховного суда и швейцарскую литературу по M&A. Требует проверки. ↩
3. О составлении исключительных режимов гарантий в швейцарских договорах купли-продажи акций см. швейцарскую практическую литературу по M&A, например комментарии и справочники по теме Unternehmenskauf. Требует проверки. ↩
4. Ст. 160–163 CO; § 343 BGB; § 348 HGB; § 309 пп. 5 и 6 BGB о паушальном возмещении убытков и неустойках в стандартных условиях. Cavendish Square Holding BV v Makdessi; ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67. Требует проверки. ↩
5. Ст. 111 и 492–512 CO, в частности ст. 493 и 494 CO о форме и согласии супруга. О разграничении Garantie и Bürgschaft см. практику Федерального верховного суда и комментарии. Пороговые суммы требуют проверки. ↩
6. Statute of Frauds 1677, разд. 4. О гарантиях по требованию см. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), редакция 2010 г. Требует проверки. ↩
7. Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. о праве, применимом к доверительной собственности, и о её признании, действующая для Швейцарии с 1 июля 2007 г.; ст. 149a–149e Закона о международном частном праве Швейцарии (PILA, SR 291). О французской fiducie см. ст. 2011 и след. Гражданского кодекса Франции, введённые loi n° 2007-211 du 19 février 2007. Требует проверки. ↩
8. Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341. О значении consequential loss и оговорок об endeavours в английском праве см. английскую судебную практику и практическую литературу по составлению договоров. Требует проверки. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.