Гарантия безупречного ведения деятельности на практике
Гарантия безупречного ведения деятельности закреплена в Законе о банках (BankA) и в сходных формулировках — в Законе о финансовых учреждениях (FinIA), Законе о надзоре за страхованием и Законе об инфраструктуре финансового рынка. Это постоянное условие лицензии, которому учреждение и его руководящие лица должны соответствовать в течение всего срока её действия. В законах это понятие не определено. Его содержание на протяжении нескольких десятилетий формировалось практикой FINMA и судебной практикой Федерального административного суда и Федерального верховного суда.1
Согласно этой судебной практике, гарантия состоит из двух элементов. Первый — профессиональная компетентность, предполагающая знания и опыт, которых требует должность. Второй — личная добросовестность, понимаемая как готовность соблюдать закон и внутренние правила учреждения. Оценка обращена в будущее, поскольку вопрос состоит в том, можно ли ожидать от лица корректных действий в данной должности. Прошлое поведение служит доказательством для этого прогноза. Наибольший вес имеют нарушения надзорного права, однако значение могут иметь и уголовные приговоры, гражданско-правовые решения и поведение за пределами финансового сектора, если они касаются надёжности лица.2
Суды признали, что гарантия может отсутствовать, даже если соответствующее лицо лично не совершало нарушения. Член исполнительного руководства, мирящийся с серьёзными недостатками в организации подотчётной ему области, может утратить гарантию. Решающими факторами являются должность и фактическая ответственность лица, а также серьёзность недостатков. Суды также постановили, что гарантия охватывает соблюдение всего правопорядка, включая иностранное право в трансграничном бизнесе. Этот принцип приобрёл практическое значение в разбирательствах, последовавших за конфликтами швейцарских банков с американскими и другими иностранными властями.3
На практике гарантия проверяется всякий раз, когда в совет директоров или исполнительное руководство банка входит новый член. Учреждение должно сообщить FINMA об изменении и представить документы о карьере лица, его судимости и незавершённых разбирательствах. В крупных учреждениях FINMA может провести собеседование с кандидатом, прежде чем одобрить назначение. Юристы, консультирующие кандидатов или учреждения в таких процедурах, должны на ранней стадии оценить, могут ли на оценку повлиять прежние события, например расследования за рубежом или споры с бывшими работодателями. Размытость понятия критикуют за недостаток правовой определённости. Его защитники отвечают, что именно открытость позволяет FINMA реагировать на такие формы ненадлежащего поведения, которые не мог бы предусмотреть никакой перечень правил.
Примечания
- О гарантии безупречного ведения деятельности (Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit) согласно ст. 3 п. 2 лит. c Закона о банках, ст. 11 FinIA и параллельным положениям других отраслевых законов и о её развитии в практике Федерального верховного суда и Федерального административного суда см. стандартные комментарии. Подлежит проверке. ↩
- О двух элементах гарантии (профессиональная компетентность и добросовестность) и перспективной оценке на основе прошлого поведения в практике Федерального верховного суда и Федерального административного суда см. стандартные комментарии к ст. 3 Закона о банках. Подлежит проверке. ↩
- Об ответственности руководящих лиц за организационные недостатки в сфере их ответственности и о распространении требования гарантии на соблюдение иностранного права в трансграничном бизнесе см. практику Федерального административного суда и Федерального верховного суда по запретам на профессиональную деятельность согласно ст. 33 FINMASA. Подлежит проверке. ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.