Предварительное финансирование, предпродажи и процедура предварительного заключения

Читать PDF-версию (3 стр.)

Руководство затрагивало также две практики рынка токенов. При предварительном финансировании (pre-financing) инвесторы заранее оплачивали токены, которые должны были быть созданы лишь позднее, а при предпродаже (pre-sale) они приобретали до основного размещения требования на токены, подлежащие поставке на более позднем этапе. FINMA указала, что если на этих этапах предоставляются требования на приобретение токенов в будущем, такие требования будут рассматриваться как ценные бумаги — так же, как токены-активы, — если они стандартизированы и пригодны для массовой торговли.¹ В приложении к руководству была приведена минимальная информация, которую FINMA ожидала получить в запросе: общие сведения о проекте, участвующих лицах и имеющихся лицензиях; описание проекта с его целями, технологиями и привлекаемыми суммами; создание и функции токенов и права, приобретаемые покупателями; их передача и возможный вторичный рынок; участие финансового посредника, подчиняющегося Закону о борьбе с отмыванием денег; а также планируемые сроки различных этапов размещения.

В первые месяцы после публикации процедура получения заключения стала обычным путём для серьёзных проектов. Инициатор из Лугано, желавший выпустить токен, как правило, поручал адвокату подготовить меморандум о его классификации и направить его в FinTech-отдел FINMA. В полученном «письме об отсутствии возражений» (no-action letter) указывалось, считает ли FINMA токен ценной бумагой и должен ли эмитент вступить в саморегулируемую организацию. Оценка FINMA не была обязательной ни для гражданских судов, ни для налоговых органов. Она давала эмитенту и его банку достаточную уверенность, чтобы открыть счета и принимать фиатную валюту от конвертации привлечённых средств, что на практике и было решающим вопросом. В 2018 г. швейцарские банки неохотно принимали поступления от продажи токенов без оценки FINMA и без ясного происхождения полученных биткоинов и эфира.²

Главное. Руководство FINMA от 16 февраля 2018 г. классифицирует токены по экономической функции на платёжные, утилитарные токены и токены-активы и признаёт гибридные формы. ICO платёжных токенов подпадают под действие Закона о борьбе с отмыванием денег. Токены-активы, а также утилитарные токены с инвестиционной функцией являются ценными бумагами, если они стандартизированы и пригодны для массовой торговли. Классификация определяется по существу, решается в каждом случае отдельно, а разъяснения FINMA не обязательны ни для судов, ни для налоговых органов.

Право ценных бумаг после FinSA

Последствия квалификации в качестве ценных бумаг изменились с принятием Закона о финансовых услугах (FinSA) и Закона о финансовых учреждениях (FinIA), вступивших в силу 1 января 2020 г. Согласно лит. b ст. 3 FinSA, ценными бумагами являются пригодные для массовой торговли стандартизированные документарные и бездокументарные ценные бумаги, в частности бездокументарные ценные бумаги по ст. 973c Обязательственного кодекса Швейцарии (CO) и реестровые ценные бумаги по ст. 973d CO, а также производные инструменты и опосредованно хранимые ценные бумаги. Публичное предложение таких ценных бумаг требует проспекта по ст. 35 и след. FinSA, если не применяется исключение, например потому что предложение адресовано только профессиональным клиентам, менее чем 500 инвесторам или имеет минимальный номинал 100 000 швейцарских франков.³ Поэтому токены-активы, квалифицируемые как ценные бумаги, влекут обязанность составить проспект. Их допуск к торгам требует лицензированной торговой площадки или — с 2021 г. — торговой системы DLT. Профессиональная торговля такими токенами для клиентов может потребовать лицензии фирмы по ценным бумагам по ст. 41 FinIA.

Тот же закон ввёл для рынка токенов ещё одно разграничение. Согласно лит. a ст. 3 FinSA, финансовыми инструментами являются долевые ценные бумаги и долговые инструменты, определяемые через понятие ценной бумаги, а также паи схем коллективного инвестирования, структурированные продукты, производные инструменты, депозиты, стоимость погашения или проценты по которым зависят от риска или цены, и облигации в смысле долей в совокупном займе на единых условиях. Поэтому токен, дающий долю в займе, структурированный доход или зависящее от риска требование о возврате, мог быть финансовым инструментом по одной из этих рубрик даже тогда, когда его квалификация как ценной бумаги была сомнительна, вследствие чего к его предложению клиентам применялись бы правила поведения FinSA. Для консультанта в Лугано это означает, что анализ токена нужно проводить дважды: один раз — по вопросу о том, является ли он ценной бумагой, и второй раз — по вопросу о том, является ли он финансовым инструментом. Ответы определяют обязанности по проспекту, правила поведения, лицензию дилера и, в рассматриваемом ниже европейском контексте, границу между MiCAR и Директивой о рынках финансовых инструментов.

Примечания

1. FINMA, руководство по ICO (см. выше), раздел 3.2.3 («In the case of the pre-financing and pre-sale phases of an ICO which confer claims to acquire tokens in the future, these claims will also be treated as securities (i.e. in the same way as asset tokens) if they are standardised and suitable for mass standardised trading») и приложение «Minimum information requirements for ICO enquiries» (общие сведения; описание проекта; выпуск токенов; передача и вторичный рынок; привлечение «a financial intermediary who is subject to AMLA in Switzerland»; «timing of the various ICO phases, milestones»). ↩
2. Швейцарская ассоциация банкиров, руководство по открытию корпоративных счетов для блокчейн-компаний (первое издание 2018 г.), в котором изложены ожидания банков относительно происхождения средств от продажи токенов. ↩
3. Федеральный закон о финансовых услугах от 15 июня 2018 г. (Закон о финансовых услугах, FinSA), SR 950.1, лит. a и b ст. 3, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-3-6.html, п. 1 ст. 35, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-35-38.html, и лит. a, b и d п. 1 ст. 36 («addressed solely at investors classified as professional clients»; «fewer than 500 investors»; «minimum denomination per unit of CHF 100,000»), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-36-39.html; Федеральный закон о финансовых учреждениях от 15 июня 2018 г. (FinIA), SR 954.1, ст. 41 (фирма по ценным бумагам, торгующая ценными бумагами «in its own name for the account of clients» на профессиональной основе), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/954.1-41-44.html. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.