Обратное обращение, маркетинг и распространение фондов
Исключение по статье 42 MiFID II
Обратное привлечение клиентов (reverse solicitation) — это правовое пространство, в котором сегодня осуществляется бо́льшая часть бизнеса Лугано с итальянскими частными клиентами. Статья 42 MiFID II предусматривает, что если розничный клиент или профессиональный клиент по запросу, учреждённый или находящийся в Союзе, по своей исключительной инициативе инициирует оказание инвестиционной услуги или осуществление инвестиционной деятельности фирмой третьей страны, требование о филиале по статье 39 не применяется к оказанию этой услуги или осуществлению этой деятельности фирмой третьей страны для данного лица. Исключение распространяется на отношения, непосредственно связанные с оказанием этой услуги. Оно не даёт фирме третьей страны права предлагать этому клиенту новые категории инвестиционных продуктов или услуг иначе как через филиал.1 Пункт 5 статьи 46 MiFIR содержит параллельное правило для профессиональных клиентов и приемлемых контрагентов, а пункт 3 статьи 21c CRD и статья 61 MiCA следуют той же схеме в отношении основных банковских услуг и услуг, связанных с криптоактивами и цифровыми активами.2 Итальянские положения статей 28 и 29-ter TUF не повторяют это исключение, поскольку оно действует непосредственно как ограничение требования о филиале, введённого Италией на основании статьи 39 MiFID II. Для банка в Лугано это означает, что отношения, открытые потому, что итальянский резидент приехал в Лугано, попросил открыть счёт и попросил о поручении, не подпадают под требование о филиале. Банк может оказывать ту услугу, о которой его попросили, и любую услугу, непосредственно с ней связанную. Он не может использовать эти отношения для продажи других категорий продуктов и не может привлекать клиента или потенциальных клиентов в Италии.
Строгое толкование ESMA
ESMA толкует это исключение узко с момента окончания британского переходного периода, когда многие фирмы в Великобритании пытались удержать клиентов в Союзе, ссылаясь на него. В публичном заявлении от 13 января 2021 года ESMA указала, что при определении того, является ли инициатива клиента исключительной, должны учитываться все средства коммуникации, такие как пресс-релизы, интернет-реклама, брошюры, телефонные звонки или личные встречи. Это относится к коммуникации независимо от того, кто её осуществляет: сама фирма третьей страны, лицо, действующее от её имени, или лицо, тесно с ней связанное. ESMA добавила, что оценка должна проводиться независимо от любых договорных положений или оговорок, указывающих, например, что фирма считается действующей по исключительной инициативе клиента.3 С тех пор ESMA неоднократно повторяла, что оценка должна проводиться отдельно по каждой услуге и каждому продукту, так что действительная инициатива в отношении одной услуги не распространяется на следующую.4
Руководящие принципы ESMA об обратном привлечении клиентов по MiCA, опубликованные в окончательной редакции 30 декабря 2024 года после консультаций, проходивших с января по апрель 2024 года, применяют тот же подход к криптоактивам и цифровым активам. Они характеризуют исключение как сформулированное очень узко, требуют, чтобы инициатива клиента была явной, разрешают поставщику предлагать дальнейшие продукты, только если они того же типа, что и первоначальный, и рассматривают исключение как ограниченное во времени.5 Эти руководящие принципы не являются обязательными для толкования статьи 42 MiFID II, но показывают направление европейской надзорной практики. Итальянский надзорный орган или прокурор, изучающий отношения в Лугано, применит сопоставимый стандарт.
Примечания
- MiFID II, ст. 42, в цитировании и применении в ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 от 13 января 2021 г. (см. выше). ↩
- MiFIR, абз. 3 п. 5 ст. 46; MiCA, ст. 61. О п. 3 ст. 21c CRD см. предыдущий раздел. ↩
- ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 от 13 января 2021 г. (см. выше). ↩
- Michael Huertas (PwC Legal), Revisiting ESMA's supervisory expectations on reverse solicitation, сентябрь 2022 г., https://legal.pwc.de/content/services/regcore-client-alert/pwc-revisiting-esmas-supervisory-expectations-on-reverse-solicitation.pdf. ↩
- Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, январь 2025 г., https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf. ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.