Обособление при банкротстве и хранение криптоактивов и цифровых активов

Статья 242a DEBA

До 2021 г. положение клиента, чьи биткоины хранились у обанкротившейся биржи, было неопределённым. Швейцарское право о банкротстве допускало выделение движимого имущества, принадлежащего третьим лицам, по ст. 242 Федерального закона о взыскании долгов и банкротстве от 11 апреля 1889 г. (DEBA), SR 281.1, однако криптоактивы и цифровые активы не являются вещами в смысле вещного права и не могут находиться в собственности в классическом смысле. Поэтому клиент кастодиана имел в лучшем случае договорное требование о возврате токенов, которое в банкротстве преобразовывалось бы в денежное требование и удовлетворялось бы в размере дивиденда кредиторов третьей очереди. Закон о DLT устранил этот пробел, введя новую ст. 242a DEBA. Согласно этой норме, конкурсное управление принимает решение о выдаче криптоактивов, которыми банкрот на момент открытия конкурсного производства обладал правом распоряжения и на которые притязает третье лицо. Требование обоснованно, если банкрот обязался в любое время держать активы в распоряжении третьего лица и если они либо индивидуально отнесены к третьему лицу, либо отнесены к сообществу, в котором видно, какая доля общего имущества принадлежит третьему лицу.¹

Два условия отражают две формы хранения, применяемые на практике. При индивидуальном хранении у каждого клиента есть отдельный адрес в блокчейне, закрытый ключ к которому держит кастодиан. При коллективном хранении кастодиан держит токены многих клиентов на одном или нескольких адресах и отражает долю каждого клиента в своём внутреннем учёте. Ст. 242a DEBA защищает обе формы при условии, что кастодиан в любое время держит токены в распоряжении клиента и что долю клиента можно определить в любой момент. Кастодиан, который даёт токены взаймы третьим лицам, использует их для собственной торговли или передаёт в залог, не держит их в распоряжении клиента в любое время, вследствие чего клиенты утрачивают право на выделение и становятся обычными кредиторами. Решение о выделении принимает конкурсное управление. Если оно считает требование необоснованным, оно устанавливает клиенту срок в двадцать дней для предъявления иска в суд по месту банкротства, при пропуске которого требование утрачивается (п. 3 ст. 242a DEBA). Расходы на выдачу несёт лицо, которое её требует, и конкурсное управление может потребовать аванс (п. 4).²

Доступ к данным и банковская сторона

Родственная норма — ст. 242b DEBA — применяется, когда данные находятся под контролем конкурсной массы. В этом случае любое третье лицо, доказавшее законное или договорное право на данные, может в зависимости от характера этого права требовать доступа к данным или их выдачи. Норма охватывает закрытые ключи, документы и иные данные, хранящиеся у поставщика, например у поставщика облачных услуг. Если конкурсное управление считает требование необоснованным, оно устанавливает срок в двадцать дней для предъявления иска, и до решения суда данные не могут быть ни уничтожены, ни реализованы. Расходы несёт лицо, требующее доступа, и может быть затребован аванс.³ Для криптоактивов и цифровых активов эта норма важна в тех случаях, когда закрытый ключ находится у клиента, а у поставщика хранятся зашифрованные резервные копии или иные данные, необходимые для доступа.

Параллельные изменения были внесены в банковское право. Пп. 1bis ст. 16 Закона о банках (BankA) теперь включает в число активов на хранении, выделяемых при банкротстве банка, криптоактивы, которые банк держит для клиентов-депонентов, на тех же условиях постоянной доступности и индивидуального или коллективного отнесения. Ст. 37d BankA предусматривает, что активы на хранении в смысле ст. 16 выделяются в соответствии со ст. 17 и 18 Федерального закона об опосредованно хранимых ценных бумагах, а к активам на коллективном хранении при недостаче применяется ст. 19 этого закона.⁴ Изменение имело практические последствия для требований к капиталу. FINMA не требует, чтобы банк держал капитал под активы клиентов, которые выделяются при банкротстве и поэтому не подвержены требованиям его кредиторов. Если условия выделения не выполнены, токены клиента становятся обязательством банка, под которое он должен держать капитал и ликвидность, как под депозит. Закон о DLT также дополнил Закон о банках положением о криптоактивах — ст. 4sexies BankA, согласно которой FINMA может в отдельных случаях устанавливать максимальную сумму криптоактивов, которые банк держит на хранении для своих клиентов, если это оправдано рисками деятельности. FINMA учитывает, в частности, функцию активов, лежащие в их основе технологии и факторы, снижающие риск.⁵

Примечания

1. П. 1 и 2 ст. 242a DEBA, текст на немецком языке: https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html («jederzeit bereitzuhalten»; «individuell zugeordnet»; «einer Gemeinschaft zugeordnet ... und ersichtlich ist, welcher Anteil am Gemeinschaftsvermögen dem Dritten zusteht»), введена законом о DLT с 1 августа 2021 г. См. также статью о хранении и стейкинге по швейцарскому праву, опубликованную на Mondaq, https://www.mondaq.com/article/1418688 (далее — Mondaq, custody and staking). ↩
2. П. 3 ст. 242a DEBA (срок в двадцать дней; утрата требования) и п. 4 (расходы; аванс), https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html; для движимого имущества параллельной нормой является п. 2 ст. 242 DEBA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242-272.html. ↩
3. П. 1–3 ст. 242b DEBA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242b-274.html («gesetzliche oder vertragliche Berechtigung an den Daten»; «Zugang zu diesen Daten oder deren Herausgabe»; двадцать дней; данные не могут быть «vernichtet oder verwertet» до вынесения решения; расходы и аванс), введена законом о DLT с 1 августа 2021 г. П. 4 сохраняет право доступа по федеральному и кантональному праву о защите данных. ↩
4. Пп. 1bis ст. 16 BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-16-44.html (криптоактивы, которые банк обязался в любое время держать в распоряжении клиента-депонента, отнесённые индивидуально или к сообществу с видимой долей; введён законом о DLT с 1 августа 2021 г.); ст. 37d BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-37d-81.html (выделение по ст. 17 и 18 FISA; ст. 19 FISA для коллективного хранения при недостаче). См. также Mondaq, custody and staking (см. выше) (активы на хранении «separated from the custodian's insolvency estate»). ↩
5. Ст. 4sexies BankA, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-4sexies-27.html («kann die FINMA im Einzelfall einen Höchstbetrag festlegen»; функция, технологии и факторы, снижающие риск), введена законом о DLT с 1 августа 2021 г. О режиме капитала см. разъяснение FINMA 08/2023 (см. ниже). ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.