Швейцарское право встречается с MiCAR: обслуживание итальянских клиентов из Лугано
Структура MiCAR
Европейский союз урегулировал криптоактивы и цифровые активы Регламентом (ЕС) 2023/1114 Европейского парламента и Совета от 31 мая 2023 г., известным как MiCAR. Регламент применяется к токенам, ещё не охваченным европейским правом финансовых услуг, в частности к токенам, которые не являются финансовыми инструментами по MiFID II, депозитами, фондами, секьюритизационными позициями или страховыми и пенсионными продуктами. Он содержит правила о публичном предложении таких токенов с white paper, о токенах, привязанных к активам, и токенах электронных денег, о лицензировании и поведении поставщиков услуг в сфере криптоактивов (CASP) и о злоупотреблениях на рынке. Его положения о токенах, привязанных к активам, и токенах электронных денег применяются с 30 июня 2024 г., остальные — с 30 декабря 2024 г.1 Государства-члены могли разрешить поставщикам, уже действовавшим по национальному праву, продолжать деятельность в течение переходного периода продолжительностью до восемнадцати месяцев, но не позднее 1 июля 2026 г., либо до предоставления им разрешения или отказа в нём. Государства-члены могли принять решение не применять переходный период или сократить его.2
CASP, получивший разрешение в одном государстве-члене, может оказывать свои услуги на всей территории Союза на основании паспорта. Ст. 59 MiCAR требует, чтобы поставщик был юридическим лицом или иным предприятием с местонахождением в государстве-члене, в котором он ведёт существенную коммерческую деятельность, включая оказание своих услуг. Место его фактического управления должно находиться в Союзе, и по меньшей мере один из его директоров должен там проживать.3 MiCAR не содержит режима для поставщиков из третьих стран, сопоставимого с решениями о равноценности по MiFIR. Швейцарский поставщик не может получить доступ к европейскому рынку на основании своего швейцарского надзора. Чтобы активно обслуживать клиентов в Италии, ему необходимо разрешение CASP в одном из государств-членов, а значит — дочерняя компания в ЕС с реальным присутствием.
Обратное обращение клиента по статье 61
Единственное исключение для поставщиков из третьих стран — обратное обращение клиента (reverse solicitation). Согласно ст. 61 MiCAR, если клиент, учреждённый или находящийся в Союзе, исключительно по собственной инициативе инициирует оказание фирмой из третьей страны услуги с криптоактивами и цифровыми активами, требование о получении разрешения к этой услуге не применяется. Исключение утрачивается, если фирма привлекает клиентов или потенциальных клиентов в Союзе либо продвигает или рекламирует там свои услуги, напрямую или через третье лицо. Собственная инициатива клиента не даёт фирме права предлагать этому клиенту новые виды токенов или услуг.4 В главе E.IV описаны соответствующие правила для инвестиционных и банковских услуг, где та же логика действует согласно ст. 42 MiFID II и ст. 21c CRD.
Руководство ESMA об обратном обращении клиента по MiCAR было опубликовано в окончательной редакции 30 декабря 2024 г. после консультаций, начавшихся 29 января 2024 г. и завершившихся 29 апреля 2024 г. Оно требует, чтобы инициатива клиента была выражена явно и недвусмысленно, и исключает опору на договорные оговорки или заранее заполненные формы. Дальнейшие услуги допускаются только в том случае, если они непосредственно связаны с первоначальной сделкой и относятся к тому же типу. ESMA приводит примеры токенов, не относящихся к одному типу: утилитарные токены по сравнению с токенами, привязанными к активам, или токенами электронных денег; токены электронных денег, привязанные к разным валютам; ликвидные токены по сравнению с неликвидными.5 Руководство перечисляет широкий круг запрещённых способов привлечения клиентов, включая геотаргетированную онлайн-рекламу, сайты или обратные ссылки аффилированных лиц в ЕС, рекомендации инфлюенсеров даже без формального соглашения, продвижение в социальных сетях, баннеры и всплывающие окна, пресс-релизы, приглашения на мероприятия и предложение пакетов услуг после первого контакта. Поставщики обязаны вести учёт, доказывающий, что каждый запрос о новом продукте или услуге был инициирован клиентом.6
Примечания
- Регламент (ЕС) 2023/1114 Европейского парламента и Совета от 31 мая 2023 г. (MiCAR), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32023R1114 (применение разделов III и IV с 30 июня 2024 г., остальных положений — с 30 декабря 2024 г.). Об исключениях из сферы действия по п. 4 ст. 2 см. пункт 9 преамбулы (токены, квалифицируемые как финансовые инструменты, депозиты, фонды, секьюритизационные позиции и договоры страхования, отличного от страхования жизни, или страхования жизни), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114. ↩
- MiCAR, п. 3 ст. 143, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/? uri=CELEX:32023R1114 (поставщики, действовавшие до 30 декабря 2024 г., «may continue until 1 July 2026» или до принятия решения о разрешении; государства-члены могут «decide not to apply or reduce the duration»). ↩
- MiCAR, п. 2 ст. 59 (см. выше) (местонахождение «in a Member State in which they carry out substantive business activities, including the provision of crypto-asset services») и пункт 74 преамбулы («place of effective management in the Union, and at least one of the directors should be resident in the Union»). ↩
- MiCAR, п. 1–3 ст. 61 (см. выше) и пункт 75 преамбулы (услуги, оказываемые «on the own initiative of a person established in the Union», не считаются оказываемыми в Союзе). О пределах в отношении дальнейших продуктов и услуг: Clifford Chance (см. ниже) (продвижение дополнительных продуктов, услуг или видов деятельности запрещено, если они не «directly related to the original transaction» и не «of the same type»; привлечение клиентов через посредников и инфлюенсеров запрещено). ↩
- Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, январь 2025 г., https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf (консультации с 29 января 2024 г., срок — 29 апреля 2024 г., окончательное руководство от 30 декабря 2024 г.; инициатива, выраженная «expressed and explicit»; тот же тип; примеры неравноценных токенов). ↩
- Clifford Chance (см. выше) (запрещённые способы привлечения клиентов; ведение учёта). ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.