Злоупотребление правом требования по гарантии в швейцарской судебной практике

Читать PDF-версию (4 стр.)

Доктрина злоупотребительного требования (rechtsmissbräuchlicher Abruf) — швейцарский аналог исключения на случай мошенничества в английском и американском праве. Ее элементы сложились десятилетия назад. Во-первых, злоупотребление должно быть очевидным. Принципал должен доказать немедленно доступными доказательствами, что у бенефициара нет права на платеж по основному отношению или что он предъявляет требование по гарантии в иной цели, чем та, которую она обеспечивает. Во-вторых, злоупотребление должно быть распознаваемым для гаранта. От банка нельзя ожидать расследования основного спора, и он должен платить, если только злоупотребление не очевидно с его собственной точки зрения. В-третьих, простого спора об исполнении, недостатках или зачете недостаточно, поскольку сама цель гарантии — переложить бремя судебного разбирательства на принципала. Федеральный верховный суд еще в 1974 году в упомянутом выше решении BGE 100 II 145 указал, что требование очевидного злоупотребления предполагает немедленную доказуемость.¹ Последующие решения подтвердили, что в исключительных случаях может иметь значение несоразмерность между требованиями бенефициара и суммой гарантии.²

Два недавних решения Коммерческого суда кантона Цюрих показывают, насколько ограничительно суды применяют этот стандарт. В решении от 23 марта 2020 года подрядчик просил суд запретить банку платить по гарантии исполнения, подлежащей оплате по первому требованию. Он ссылался на споры о недостатках и на финансовые трудности, вызванные пандемией COVID-19. Суд отклонил ходатайство. Он указал, что запрет платежа требует обстоятельств, которые с точки зрения банка абсолютно ясны и не оставляют никаких сомнений. Ни спор о недостатках, ни пандемия этому критерию не отвечали.³ В решении от 20 июня 2024 года тот же суд отказался запретить платеж по гарантии исполнения на 20 млн швейцарских франков. Он напомнил, что временные запреты выносятся «лишь с большой сдержанностью», поскольку противоречат принципу «сначала заплати, потом судись». Принципал сам расторг основной договор, а именно этот риск и обеспечивала гарантия.⁴ Третье решение, от 18 декабря 2025 года, подтвердило эту линию и сформулировало тест из двух частей: требование должно быть очевидно злоупотребительным, а злоупотребление — распознаваемым для гаранта.⁵

Процедура: обеспечительные меры и арест

Принципал, желающий остановить платеж по гарантии, подчиненной швейцарскому праву или выданной швейцарским банком, должен действовать в считанные дни. Обычный путь — ходатайство об обеспечительной мере по статьям 261 и сл. Гражданского процессуального кодекса (CPC), нередко в сочетании с просьбой о вынесении распоряжения без заслушивания другой стороны согласно статье 265 CPC. Принципал должен сделать правдоподобным (glaubhaft machen) материально-правовое требование и риск ущерба, который трудно возместить. Он должен также доказать неотложность дела. В делах о гарантиях материально-правовым требованием является очевидное злоупотребление при предъявлении требования по гарантии. Принципал обычно указывает в качестве ответчиков как бенефициара, так и банк-гарант. Поскольку суды строго применяют тест злоупотребления, большинство ходатайств терпят неудачу, как показывают цюрихские решения.⁶

Альтернативой является арест (Arrest) по статьям 271 и сл. Закона о взыскании долгов и банкротстве (DEBA). Заявитель, имеющий требование к иностранному бенефициару, может добиваться ареста требования бенефициара к швейцарскому банку-гаранту, которое является активом, находящимся в Швейцарии. Кредитор должен иметь требование, срок исполнения которого наступил и которое не обеспечено залогом. Если должник не проживает в Швейцарии, арест требует, чтобы требование имело достаточную связь со Швейцарией или основывалось на признании долга, если только у кредитора нет окончательного исполнительного титула (ст. 271 п. 1 пп. 4 и 6 DEBA). Может ли заявитель использовать этот путь для блокирования выплаты по гарантии, которую он сам организовал, сомнительно, поскольку арест подрывал бы независимость гарантии, и ответ зависит от обстоятельств.⁷ Трейдеру из Лугано, предоставившему иностранному покупателю гарантию возврата аванса, практически можно посоветовать с самого начала тщательно согласовывать условия гарантии. Трейдеру следует настаивать на гарантии по URDG 758 с подкрепляющим заявлением, оговоркой об уменьшении суммы по мере поставок, четкой датой истечения срока, а также швейцарским правом и подсудностью. Ему следует также вести текущий учет исполнения, который может послужить немедленно доступным доказательством в случае злоупотребительного требования.

Распространенное заблуждение. Многие трейдеры полагают, что выплату по гарантии «по первому требованию» можно остановить, если у бенефициара нет реального права требования. Швейцарские суды запретят платеж лишь в том случае, если требование очевидно злоупотребительно, а злоупотребление очевидно для банка-гаранта на основании немедленно доступных доказательств. Спор об исполнении, недостатках, расторжении или финансовых трудностях этому стандарту не отвечает. Правило гласит: «сначала заплати, потом судись», и защита трейдера заключается в формулировании гарантии до ее выдачи.

Примечания

1. Коммерческий суд кантона Цюрих, решение HE200121 от 23 марта 2020 г., https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200121_2020-03-23.pdf, со ссылками на BGE 100 II 151 о требовании немедленной доказуемости, BGE 138 III 241 E. 3.2, BGE 122 III 273 E. 3a и BGE 131 III 511 E. 4.2. ↩
2. Коммерческий суд Цюриха, HE200121 (см. выше), со ссылкой на решение Федерального верховного суда 4A_111/2014 от 31 октября 2014 г., E. 3.3. ↩
3. Коммерческий суд Цюриха, HE200121 (см. выше) («aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen»). Судебная пошлина — 10 000 швейцарских франков. ↩
4. Коммерческий суд кантона Цюрих, решение HE240087 от 20 июня 2024 г., https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240087-O1.pdf («nur mit grosser Zurückhaltung»; «zuerst zahlen, dann prozessieren»). ↩
5. Коммерческий суд кантона Цюрих, решение HE250128 от 18 декабря 2025 г., https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE250128-O1.pdf («Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung der Garantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für den Garanten erkennbar ist»), со ссылками на ZR 114 (2015) № 44, ZR 112 (2013) № 68 и ZR 111 (2012) № 69. ↩
6. Гражданский процессуальный кодекс Швейцарии от 19 декабря 2008 г. (CPC), SR 272, ст. 261, 262 и 265, в применении Коммерческим судом Цюриха, HE200121 (см. выше). ↩
7. Федеральный закон от 11 апреля 1889 г. о взыскании долгов и банкротстве (DEBA), SR 281.1, ст. 271 п. 1 (в частности, пп. 4 и 6), немецкий и французский текст на droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-271-306.html. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.