Реформа корпоративного права 2023 года

Читать PDF-версию (4 стр.)

Реформа корпоративного права, принятая Парламентом 19 июня 2020 года и действующая с 1 января 2023 года, изменила ряд норм, значимых для торговых домов.¹ Помимо упомянутого выше капитала в иностранной валюте, она ввела диапазон капитала (capital band). Диапазон уполномочивает совет директоров увеличивать или уменьшать капитал в пределах 50% выше и ниже зарегистрированного капитала на срок до пяти лет. Реформа разрешила промежуточные дивиденды на основании промежуточной отчётности и позволила проводить общие собрания в нескольких местах, за рубежом или в чисто виртуальной форме.² Для семейных трейдеров, акционеры которых живут в Милане, Лондоне и Лугано, виртуальное или гибридное общее собрание устранило практическое препятствие. Для торговых домов, которым нужно быстро адаптировать капитал к требованиям банков, диапазон капитала даёт гибкость, которой не обеспечивал прежний разрешённый капитал.

Реформа также переписала нормы о финансовых затруднениях. Совет директоров обязан следить за платёжеспособностью компании и при угрозе неплатёжеспособности принимать меры для обеспечения ликвидности, а при необходимости — подавать заявление о моратории (ст. 725 CO). Если есть основания опасаться чрезмерной задолженности, он должен составить промежуточную отчётность по стоимости при продолжении деятельности и по ликвидационной стоимости. Он обязан уведомить суд, если только кредиторы не субординируют свои требования или нет обоснованной перспективы устранить чрезмерную задолженность в течение 90 дней.³ Для трейдера, баланс которого состоит из дебиторской задолженности, запасов и позиций по производным инструментам, ежедневно меняющих стоимость, эти обязанности весьма обременительны. Некоторые директора позволяют торговой компании продолжать деятельность после возникновения чрезмерной задолженности в надежде, что следующий груз восстановит собственный капитал. Тем самым они подвергают себя личной ответственности по ст. 754 CO, а в серьёзных случаях — уголовной ответственности за ненадлежащее ведение дел по ст. 165 Уголовного кодекса Швейцарии (SCC).⁴

Ответственность директоров и проблема номинальных директоров

Статья 754 CO устанавливает ответственность членов совета директоров и всех лиц, которым поручено управление, перед обществом, акционерами и, в случае банкротства, кредиторами за ущерб, причинённый умышленным или неосторожным нарушением их обязанностей. Суды применяют объективный стандарт заботливости, мерилом которого служит то, как поступило бы добросовестное и разумное лицо в том же положении. В прецедентном решении 1996 года суд постановил, что лицо, принимающее место в совете директоров, зная, что не сможет добросовестно исполнять мандат, нарушает обязанность заботливости уже самим этим согласием. Директор, испытывающий сомнения, должен также запрашивать информацию у лиц помимо основного заинтересованного лица и не вправе оставаться пассивным.⁵ Кроме того, Федеральный верховный суд разработал правило делового суждения (business judgment rule) в форме, адаптированной к швейцарскому праву. Суды проявляют сдержанность при проверке деловых решений, принятых беспристрастно на основе надлежащей информации, но не применяют эту сдержанность к решениям, затронутым конфликтом интересов или принятым без надлежащей информации.⁶

Эти принципы напрямую касаются номинальных директоров, входящих в советы многих тичинских торговых компаний. Фидуциар, который входит в совет для выполнения требования о резидентстве, не получая информации о позициях и контрагентах, не исполнил обязанностей по ст. 716a CO и не может ссылаться на правило делового суждения. При банкротстве торговой компании ликвидатор или кредиторы обычно предъявляют иск ко всем директорам солидарно, и швейцарский директор часто оказывается единственным ответчиком, имеющим активы в Швейцарии. Профессиональная ответственность фидуциаров и адвокатов, выступающих в роли директоров, рассматривается в главе E.III. Для настоящих целей достаточно того, что закон рассматривает номинального директора как директора с полным объёмом обязанностей, что бы ни говорилось в его договоре с конечным бенефициаром. По итальянскому налоговому праву та же схема может служить доказательством того, что компания управляется из Италии, как поясняется в разделе об итальянских нормах.

Распространённое заблуждение. В тичинском фидуциарном секторе широко распространено мнение, что швейцарский директор, который лишь подписывает документы по указанию итальянского владельца, не несёт ответственности за торговые решения. Швейцарское право такой категории не знает. Статья 716a CO возлагает высшее руководство, организацию и надзор за управлением на каждого члена совета директоров, а ст. 754 CO делает каждого из них ответственным за неосторожность. Номинальный директор, не располагающий информацией для надзора за бизнесом, уже по одной этой причине нарушает свои обязанности.

Примечания

1. Федеральный закон от 19 июня 2020 г. о внесении изменений в Обязательственный кодекс (корпоративное право), действует с 1 января 2023 г., AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 353, как указано в примечаниях об изменениях к Закону о слияниях на droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/fr-de/2/22/221.301-6-9.html. Вступление в силу подтверждается также в CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (см. выше). ↩
2. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (см. выше) (диапазон капитала плюс-минус 50% на срок не более пяти лет; промежуточные дивиденды; виртуальные общие собрания). CO, ст. 653s п. 1–2 (полномочие на срок не более пяти лет; верхний предел не более 150% и нижний предел не менее 50% зарегистрированного капитала), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-653s-897.html; ст. 675a (промежуточные дивиденды на основании промежуточной отчётности), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-675a-937.html; ст. 701a п. 3 (несколько мест проведения), ст. 701b (место проведения за рубежом), ст. 701c (электронное осуществление прав) и ст. 701d (виртуальное общее собрание), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701a-996.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701b-997.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701c-998.html и https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701d-999.html. ↩
3. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (см. выше) (незамедлительная обязанность обеспечить ликвидность; отказ от уведомления, если обоснованно ожидается устранение в течение 90 дней). CO, ст. 725 (угроза неплатёжеспособности: мониторинг, меры по обеспечению ликвидности, при необходимости мораторий), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725-1035.html; ст. 725a (потеря капитала), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725a-1036.html; ст. 725b (чрезмерная задолженность: промежуточная отчётность по стоимости при продолжении деятельности и ликвидационной стоимости, уведомление суда, отказ от уведомления при субординации или перспективе устранения в течение 90 дней), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725b-1037.html. ↩
4. CO, ст. 754 п. 1 (ответственность членов совета директоров и всех лиц, занятых управлением или ликвидацией, «for any losses or damage arising from any intentional or negligent breach of their duties»), https://lawbrary.ch/law/art/OR-v2024.01-en-art-754. Уголовный кодекс Швейцарии от 21 декабря 1937 г. (SCC), SR 311.0, ст. 165 п. 1 (ненадлежащее ведение дел, вызвавшее или усугубившее чрезмерную задолженность; наказуемо при открытии производства о банкротстве), текст на droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/31/311.0-165-202.html. ↩
5. Федеральный верховный суд, BGE 139 III 24 от 20 ноября 2012 г., E. 3.2 (поведение сравнивается с тем, что «billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann»), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html; BGE 122 III 195 от 28 мая 1996 г., E. 3a («il ne suffit pas d'observer la 'diligentia quam in suis'») и E. 3b («celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence»; единственный директор «ne peut rester passif»), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3122195.html. ↩
6. Федеральный верховный суд, BGE 139 III 24, E. 3.2: суды должны проявлять сдержанность при проверке деловых решений, «die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind», https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.