Европейская база для фирм из третьих стран
MiFID II: возможность государства-члена в отношении розничных клиентов
MiFID II, принятая 15 мая 2014 года и применяемая с 3 января 2018 года, стала первым европейским актом, достаточно подробно регулирующим фирмы из третьих стран. Она сделала это на двух уровнях. В отношении розничных клиентов и клиентов, просящих о том, чтобы их считали профессиональными (профессиональные клиенты по запросу), статья 39 позволяет каждому государству-члену требовать от фирмы из третьей страны открытия филиала на его территории. В таком случае филиал должен получить разрешение национального органа на условиях, гармонизированных директивой: соглашения о сотрудничестве с надзорным органом страны происхождения, соглашение об обмене налоговой информацией, соответствующее статье 26 Модельной налоговой конвенции ОЭСР, достаточный начальный капитал в распоряжении филиала, лица, фактически руководящие им и отвечающие требованиям профессиональной пригодности, а также участие в системе компенсаций инвесторам.1 Если государство-член не пользуется этой возможностью, продолжают действовать его национальные правила, которые могут допускать оказание услуг без филиала на условиях по его собственному выбору.
Таким образом, возможность, предусмотренная статьёй 39, — это разрешение быть строгим. Она не обязывает ни одно государство-член закрывать свой рынок, и ряд государств-членов, в том числе Германия с её практикой освобождения фирм из третьих стран по пункту 4 параграфа 2 Закона Германии о кредитном деле, сохранили определённую гибкость.2 Италия выбрала строгий вариант. В докладе Федерального совета 2021 года о реализации «дорожной карты» (Roadmap) отмечается, что в 2018 году в рамках имплементации MiFID II Италия решила ввести обязанность открытия филиала, так что швейцарский банк, желающий активно оказывать услуги частным клиентам в Италии, должен открыть там филиал и получить для него разрешение.3 Этот выбор реализуют положения пункта 3 статьи 28 TUF для небанковских фирм и пункта 3 статьи 29-ter TUF для банков, которые рассматриваются в следующем разделе.
MiFIR: реестр и решение об эквивалентности
В отношении приемлемых контрагентов и профессиональных клиентов в силу закона (per se) европейский законодатель избрал иную технику. Статьи 46–49 MiFIR устанавливают единый режим, при котором фирма из третьей страны может обслуживать таких клиентов на всей территории Союза без филиала при условии регистрации в ESMA. Регистрация предполагает решение Европейской комиссии об эквивалентности согласно пункту 1 статьи 47 MiFIR, в котором констатируется, что правовой и надзорный режим третьей страны обеспечивает соблюдение уполномоченными там фирмами пруденциальных требований и требований к ведению деятельности, эквивалентных требованиям Союза. Кроме того, необходимы договорённости о сотрудничестве между ESMA и надзорным органом третьей страны.4 Регламент (ЕС) 2019/2033 о пруденциальных требованиях к инвестиционным фирмам изменил эти статьи с 26 июня 2021 года. Он наделил Комиссию правом ставить эквивалентность в зависимость от условий, ввёл обязанности по отчётности для зарегистрированных фирм и позволил ESMA ограничивать деятельность зарегистрированной фирмы.5
Пока решения об эквивалентности нет, а также в течение трёх лет после его принятия государства-члены могут продолжать применять свои национальные режимы к профессиональным клиентам и приемлемым контрагентам (п. 4 ст. 46 MiFIR). Именно поэтому пункт 6 статьи 28 и пункт 6 статьи 29-ter TUF по-прежнему позволяют итальянским органам разрешать фирме из третьей страны обслуживать таких клиентов без филиала. На практике европейский паспорт для профессионального бизнеса остался теоретическим. Ни одна швейцарская фирма не может быть зарегистрирована в ESMA в рамках этого режима, поскольку регистрация предполагает решение об эквивалентности, а признание Швейцарии по статьям 46 и 47 MiFIR всё ещё не состоялось.6
Примечания
- Directive 2014/65/EU (MiFID II), пп. 1 и 2 ст. 39. Соответствующие итальянские условия в п. 1 ст. 28 TUF проверены (см. следующий раздел). ↩
- Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften, 1 апреля 2005 г., последние изменения 11 марта 2019 г., https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_grenzuebersc hreitend.html (освобождение иностранных учреждений от лицензионного требования по п. 4 § 2 Закона Германии о кредитном деле); Swiss Bankers Association, «Relations between Switzerland and the EU», https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu, со ссылкой на согласованную с Германией процедуру освобождения. Приводится исключительно для сравнения. ↩
- Федеральный совет, Roadmap del 23 febbraio 2015 … Analisi dell'attuazione (см. выше), с. 20: «Nel 2018, nel quadro dell'attuazione della direttiva 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari (MiFID II), l'Italia ha deciso di introdurre l'obbligo di stabilire una succursale.» ↩
- Regulation (EU) No 600/2014 of 15 May 2014 on markets in financial instruments (MiFIR), ст. 46– 49. П. 5 ст. 29-ter TUF применяет раздел VIII MiFIR к свободному оказанию услуг банками третьих стран приемлемым контрагентам и профессиональным клиентам и назначает CONSOB и Banca d'Italia компетентными национальными органами; п. 6 регулирует оказание услуг без филиала при отсутствии решения Комиссии по п. 1 ст. 47 MiFIR: Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-ii/titolo-ii/capo-iii/ art29ter.html. ↩
- Regulation (EU) 2019/2033 of 27 November 2019 (Investment Firms Regulation), ст. 63, изменяющая ст. 46–49 MiFIR, применяется с 26 июня 2021 г. ↩
- Swiss Bankers Association, «Relations between Switzerland and the EU», https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu («EU regulations for which recognition is pending include … Articles 46 and 47 of the Markets in Financial Instruments Regulation»; «Switzerland currently has no scope for actively providing cross-border banking and securities services across the EU»). ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.