Где оказывается трансграничная финансовая услуга

Характерное исполнение и местонахождение клиента

Финансовое регулирование в Европе территориально по своему принципу и функционально в применении. Лицензия даёт её обладателю право осуществлять деятельность на территории выдавшего её государства, и каждое государство само решает, какая деятельность считается осуществляемой на его территории. Для банка в Лугано швейцарский ответ прост: банк имеет лицензию в соответствии с Федеральным законом о банках и сберегательных кассах от 8 ноября 1934 года (Закон о банках, BankA, SR 952.0), его организация и счета находятся в Швейцарии, и FINMA осуществляет надзор за всем, что он делает, включая то, что он делает для клиентов за рубежом.¹ Итальянское право рассматривает те же отношения с противоположной стороны. Статья 166 TUF устанавливает наказание для любого лица, оказывающего инвестиционные услуги без разрешения, предусмотренного декретом, а итальянская практика издавна считает услугу оказанной в Италии, если она адресована лицу, проживающему или находящемуся в Италии, независимо от того, где поставщик учитывает операцию.² Для итальянского надзорного органа значение имеет место, где клиента привлекают и где он получает услугу, а для клиента, живущего в Комо, это Комо, даже если счёт находится в Лугано.

Право Европейского союза приняло ту же перспективу в отношении фирм из третьих стран. Статья 42 MiFID II освобождает фирму из третьей страны от разрешительных требований государства-члена лишь в том случае, если клиент, учреждённый или находящийся в Союзе, «по своей исключительной инициативе» инициирует оказание услуги. Эта норма предполагает, что любая другая услуга такому клиенту является услугой, оказанной в Союзе.³ Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA) сделало вывод, что вопрос о том, нужна ли фирме из третьей страны лицензия в государстве клиента, решают местонахождение клиента и отсутствие активного привлечения. Юридическая фикция, согласно которой услуга, оказанная из офиса в Лугано, является «швейцарской», ни от чего не защищает швейцарский банк в Италии. Защищает его либо итальянское разрешение, либо доказательство того, что итальянский клиент пришёл по собственной инициативе.

Три правопорядка над одним отношением

Поэтому швейцарское отношение с итальянским клиентом регулируется тремя слоями права, действующими одновременно. Первый — итальянское надзорное право: TUF в отношении инвестиционных услуг и маркетинга фондов, TUB в отношении приёма депозитов, кредитования и гарантий, а также подзаконные нормы Национальной комиссии по делам компаний и бирже (CONSOB) и Banca d'Italia. Второй — право Европейского союза, которое Италия как государство-член обязана применять: MiFID II и MiFIR в отношении инвестиционных услуг, Директива о требованиях к капиталу в отношении банковских услуг, Директива об управляющих альтернативными инвестиционными фондами (AIFMD) в отношении фондов, а в отношении криптоактивов и цифровых активов — Регламент (ЕС) 2023/1114 (MiCA). Третий — швейцарское право, которое сопровождает швейцарского поставщика повсюду: Закон о банках с его требованием надлежащего ведения деятельности, правила поведения Закона о финансовых услугах (FinSA), законодательство о противодействии отмыванию денег и уголовное право.⁴

Эти три слоя не образуют иерархии. Итальянское право не уступает швейцарскому надзору, поскольку никакое решение об эквивалентности или двустороннее соглашение не обязывает его к этому. Швейцарское право не освобождает швейцарский банк от итальянских правил, поскольку FINMA ожидает от поднадзорных учреждений соблюдения права стран, в которых они обслуживают клиентов, и рассматривает нарушение иностранного надзорного права как риск для надлежащего ведения деятельности учреждения. Право Европейского союза устанавливает минимальные рамки для фирмы из третьей страны, но оставляет большинство решений государствам-членам; этим объясняется, почему ответ на вопрос «может ли швейцарский банк обслуживать итальянского клиента?» отличается от ответа на тот же вопрос применительно к клиенту в Германии, Австрии или Франции. Италия воспользовалась предоставленными ей возможностями ограничительно, и финансовый центр Лугано, клиенты которого преимущественно итальянцы, несёт последствия этого выбора в большей мере, чем любой другой швейцарский центр.⁵

Примечания

1. Federal Act on Banks and Savings Banks of 8 November 1934 (Banking Act, BankA), SR 952.0, лит. a п. 2 ст. 3 (организация деятельности, соответствующая её характеру) и лит. c (лица, которым поручены администрирование и руководство, с хорошей репутацией, гарантирующие надлежащее ведение деятельности), немецкий текст по https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/952.0-3-10.html. О применении этого стандарта FINMA к трансграничной деятельности см. раздел о швейцарской стороне ниже. ↩
2. Законодательный декрет № 58 от 24 февраля 1998 г. (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, TUF), п. 1 ст. 166, текст на Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-v/titolo-i/capo-i/ art166.html. Территориальный критерий местонахождения клиента выводится из ст. 28 и 29-ter TUF и из административной практики; он не сформулирован в каком-либо одном положении. ↩
3. Directive 2014/65/EU of 15 May 2014 on markets in financial instruments (MiFID II), ст. 42, цит. по: ESMA, Public Statement: ESMA reminds firms of the MiFID II rules on reverse solicitation in the context of the recent end of the UK transition period, ESMA35-43-2509, 13 января 2021 г., https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-2509%5Fstatement%5Fon %5Freverse%5Fsolicitation.pdf. ↩
4. О европейских актах см. следующий раздел. MiCA — Регламент (ЕС) 2023/1114 от 31 мая 2023 г.; его положение об обратном привлечении клиентов содержится в ст. 61. ↩
5. Федеральный совет, Roadmap del 23 febbraio 2015 in materia fiscale e finanziaria tra la Svizzera e l'Italia – Analisi dell'attuazione, доклад от 27 октября 2021 г., с. 20–21, https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68682.pdf. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.