Происхождение и архитектура FinSA и FinIA
От саморегулирования к закону
До 2019 года в швейцарском праве не было общего кодекса поведения в сфере финансовых услуг. Обязанности банка или управляющего активами перед клиентом вытекали из права поручения, закреплённого в статьях 394 и сл. Обязательственного кодекса Швейцарии (CO), который требует от поверенного добросовестного и тщательного исполнения, отчёта и передачи всего полученного в связи с поручением. Практика Федерального верховного суда развила эти обязанности в градуированную систему информирования, консультирования и предупреждения, зависящую от типа отношений: только исполнение поручений (execution-only), консультирование или дискреционное управление. Частное право дополняли обязанности поведения дилеров по ценным бумагам по прежнему Закону о биржах, руководящие принципы Швейцарской ассоциации банкиров и кодексы ассоциаций независимых управляющих активами. Самым наглядным примером охвата этого частного права стал режим ретроцессий. В двух решениях от 30 октября 2012 г. Федеральный верховный суд постановил, что банк, выступающий управляющим портфелем, обязан отчитываться перед клиентом о вознаграждении за распространение, полученном от провайдеров фондов, поскольку такое вознаграждение создаёт стимул, способный вступить в противоречие с интересами клиента. Это обязательство распространялось даже на платежи, полученные внутри той же группы, и независимо от того, соответствовало ли вознаграждение рыночному уровню.1 После того как FINMA обязала банки информировать клиентов об их правах, многие учреждения в последующие годы выплатили значительные суммы или договорились об отказе клиентов от требований.
Законодательство стало неизбежным в силу двух обстоятельств. Финансовый кризис 2008 года показал, что розничные инвесторы в Швейцарии покупали структурированные продукты, в частности выпущенные Lehman Brothers, на основе консультаций, качество и документирование которых сильно различались. Одновременно Европейский союз готовил пересмотренную Директиву о рынках финансовых инструментов (MiFID II), которая ставила доступ фирм из третьих стран к европейскому рынку в зависимость от равноценности регулирования в их стране. Поэтому Федеральный совет предложил всеобъемлющую реформу, представив её парламенту в послании в ноябре 2015 г.2 Первоначально проект предусматривал отдельный закон о надзоре, перенос бремени доказывания и специальный фонд для покрытия судебных расходов розничных клиентов. Парламент исключил наиболее спорные процессуальные элементы и 15 июня 2018 г. принял оба закона.3 После двух раундов консультаций по ордонансам Федеральный совет 6 ноября 2019 г. решил ввести законы в действие с 1 января 2020 г.
В результате возникла двухуровневая система. Закон о финансовых услугах (FinSA) применяется ко всем поставщикам финансовых услуг — банкам, фирмам по ценным бумагам, управляющим портфелем, страховщикам, предлагающим инвестиционные продукты, или иностранным фирмам, обслуживающим швейцарских клиентов. Это закон о правилах поведения, который определяет финансовые услуги, классифицирует клиентов и предписывает, что должно делаться в отношениях с каждым клиентом. Закон о финансовых учреждениях (FinIA) — закон о лицензировании. Он создаёт единую иерархию лицензий для управляющих портфелем, доверительных управляющих (трасти), управляющих коллективными активами, управляющих компаний фондов и фирм по ценным бумагам и определяет организационные и финансовые требования к каждой из этих категорий. Банки по-прежнему лицензируются по Закону о банках (BankA), который FinIA не заменяет, хотя правила поведения FinSA применяются к ним в полном объёме. Оба закона дополняются Ордонансом о финансовых услугах (FinSO, FIDLEV), Ордонансом о финансовых учреждениях (FinIO, FINIV) и Ордонансом FINMA о финансовых учреждениях, который вступил в силу 1 января 2021 г. после его принятия FINMA в ноябре 2020 г.4
Законодательная техника
Законы следуют структуре европейского права в понятиях, но не в степени детализации. Если MiFID II и делегированные регламенты к ней занимают несколько сотен страниц подробных требований, то FinSA опирается на общие принципы, содержание которых наполняют ордонансы и практика. Поскольку законодатель прямо разрешил конкретизировать правила посредством отраслевого саморегулирования, Швейцарская ассоциация банкиров и ассоциации управляющих активами выпустили руководящие принципы по применению FinSA, которые служат ориентиром.5 Тем не менее европейская модель оставила свой след в терминологии. Сегментация клиентов, проверка пригодности и уместности, документ с ключевой информацией и режим проспектов имеют европейские аналоги, и швейцарские учреждения, работающие также в Европейском союзе, нередко могут использовать одни и те же процессы на обоих рынках.
Выбор в пользу облегчённой швейцарской версии европейской модели имеет последствия для практики. Швейцарские учреждения должны соответствовать стандарту, узнаваемо близкому к MiFID II, что облегчает их работу с европейскими клиентами и признание их документации за рубежом. Вместе с тем швейцарские правила оставляют больше простора для усмотрения, особенно в отношении стимулирующих выплат и формы документации. Поэтому в отношениях с частными клиентами из Европейского союза многие цюрихские банки добровольно применяют более строгий европейский стандарт, поскольку единый процесс обходится дешевле двух параллельных и поскольку к отношениям с клиентом в любом случае может применяться иностранное право.
Примечания
- CapLaw, “Accounting to Clients for Trailer Fees and Inducements – The Decision of the Swiss Supreme Court 4A_127/2012 and 4A_141/2012 of 30 October 2012 and its Regulatory Consequences”, https://www.caplaw.ch/2012/accounting-to-clients-for-trailer-fees-and-inducements-the-decision-of-the-swiss-supreme-court-4a_1272012-and-4a_1412012-of-30-october-2012-and-its-regulatory-consequences/. Решение основано на статье 400 CO. FINMA отреагировала Информационным бюллетенем 41/2012 от 26 ноября 2012 г., потребовав от банков скорректировать практику и проинформировать затронутых клиентов. ↩
- Федеральный совет, Послание о Законе о финансовых услугах (FinSA) и Законе о финансовых учреждениях (FinIA) от 4 ноября 2015 г., BBl 2015 8901, со ссылкой в преамбуле Закона о финансовых услугах от 15 июня 2018 г., https://www.lexfind.ch/tolv/207925/de. ↩
- Bär & Karrer, Peter Hsu, “FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct”, Mondaq, 9 ноября 2018 г., https://www.mondaq.com/fund-management-reits/753002/finsa-scope-client-segmentation-and-rules-of-conduct. В статье кратко изложены законы в редакции, принятой парламентом. ↩
- FINMA, “FINMA adopts regulation implementing FinSA and FinIA”, пресс-релиз, 12 ноября 2020 г., https://www.finma.ch/en/news/2020/11/20201112-medienmitteilung-folgeregulierung-fidleg-finig/. Ордонанс FINMA регулирует, в частности, страхование профессиональной ответственности управляющих портфелем и доверительных управляющих и расчёт порогов de minimis. ↩
- Швейцарская ассоциация банкиров опубликовала свои «FinSA/FinIA guidelines» и типовые документы в 2019 и 2020 годах. Саморегулирование, признанное FINMA в качестве минимального стандарта, имеет иной статус, чем руководящие принципы, лишь отражающие отраслевую практику. ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.