Взгляд практика

Управление и три линии защиты

В цюрихском банке или у управляющего активами комплаенс в сфере противодействия отмыванию денег организован по модели трёх линий защиты. Первую линию образуют консультанты клиентов и их руководители, которые привлекают клиента, собирают документацию, разбираются в источнике его благосостояния и отслеживают отношения. Вторая линия — функция комплаенса, которая устанавливает правила, одобряет отношения с высоким риском, анализирует оповещения, принимает решения о сообщениях в MROS и отчитывается перед исполнительным руководством и советом директоров. Третья линия — внутренний аудит, проверяющий, работают ли первые две линии, а за ним следует внешняя аудиторская фирма, отчитывающаяся перед FINMA. Дела FINMA показывают, что сбои редко объясняются отсутствием правил. Они кроются в первой линии, которая воспринимает функцию комплаенса как помеху, в функции комплаенса, которой недостаёт полномочий или ресурсов, чтобы настоять на своём, и в советах директоров, мирящихся с системой вознаграждения, поощряющей рост без оглядки на риск. Решение по делу Julius Bär 2020 года выразило это необычайно прямо.

Руководство FINMA по анализу рисков отмывания денег ставит совет директоров на вершину этой структуры. Совет директоров должен определить толерантность учреждения к риску, которую исполнительное руководство переводит в лимиты по странам, клиентским сегментам, продуктам и структурам. Задача сотрудника комплаенса — соизмерять бизнес с этими лимитами и эскалировать отклонения. Учреждение, которое не может показать задокументированную цепочку от толерантности к риску до решений о принятии клиентов и мониторинга операций, подвергнется критике в ходе проверки FINMA. Для советов директоров урок принудительных производств состоит в том, что комплаенс в сфере противодействия отмыванию денег относится к ключевым стратегическим вопросам. Он определяет целевые рынки, клиентскую базу и в конечном счёте лицензию учреждения.

Модель внешнего сотрудника комплаенса для управляющих активами

Управляющие портфелями и доверительные управляющие, лицензированные в соответствии с Законом о финансовых учреждениях (FinIA), должны располагать надлежащей системой управления рисками и эффективной системой внутреннего контроля, включая функцию комплаенса. В принципе эти функции должны быть независимы от деятельности, приносящей доход. Небольшие учреждения, имеющие не более пяти штатных единиц или годовую валовую выручку менее 2 млн швейцарских франков, могут отказаться от такой независимости, если их бизнес-модель не связана с высокими рисками. Организационные правила должны документировать любые задачи, делегированные третьим лицам.¹ Поэтому многие из нескольких сотен небольших управляющих активами в Цюрихе предпочли передать функцию комплаенса, включая задачи по противодействию отмыванию денег, внешнему поставщику. Внешний сотрудник комплаенса — часто адвокат, бывший сотрудник комплаенса банка или специализированная консалтинговая фирма — проверяет новые клиентские досье, ведёт директивы, проводит периодические проверки и консультирует по вопросам сообщений в MROS.

Эта модель имеет преимущества для небольших фирм, которые не могли бы позволить себе штатного сотрудника комплаенса и не обладали бы опытом для работы со сложными случаями. Она привносит внешнюю экспертизу и ту степень независимости, которую не мог бы обеспечить внутренний сотрудник, зависящий от основателя. Тем не менее необходимо понимать её пределы. Ответственность остаётся за лицензированным учреждением и его руководством. Аутсорсинг оставляет правовые обязанности за учреждением. Надзорная организация также будет оценивать качество такого механизма. Внешний сотрудник комплаенса, который видит досье лишь раз в год и одобряет отношения, которые он не изучал, создаёт ложное чувство безопасности. Механизм работает лучше всего, когда внешний сотрудник имеет прямой доступ к управляющим партнёрам, получает все оповещения и клиентскую документацию в режиме реального времени и обладает договорным правом эскалировать вопросы на уровень совета директоров и при необходимости настаивать на подаче сообщения. Та же модель, вероятно, распространится среди адвокатов и фидуциаров, на которых закон распространится в качестве консультантов в октябре 2026 года.

Уголовно-правовой риск

Уголовно-правовой риск для банкиров, сотрудников комплаенса и консультантов вытекает из четырёх норм. Статья 305bis Уголовного кодекса Швейцарии (SCC) квалифицирует как отмывание денег любое действие, направленное на то, чтобы воспрепятствовать установлению происхождения, обнаружению или конфискации активов, о которых виновный знает или должен предполагать, что они получены в результате тяжкого преступления или квалифицированного налогового правонарушения. Наказание — лишение свободы на срок до трёх лет или денежное взыскание, а в тяжких случаях — до пяти лет в сочетании с денежным взысканием. Тяжкий случай имеет место, в частности, когда виновный действует как член преступной или террористической организации или группы, созданной для систематического отмывания денег, либо достигает крупного оборота или значительной прибыли за счёт отмывания денег в виде промысла. Виновный несёт ответственность и в том случае, если основное преступление совершено за границей, при условии что оно наказуемо и там.² Слова «должен предполагать» распространяют ответственность на косвенный умысел. Банкир, исполняющий перевод и допускающий возможность преступного происхождения активов, может совершить отмывание денег, даже не зная о предикатном преступлении. Федеральный верховный суд указал, что простое зачисление средств на личный счёт, используемый для повседневных платежей, не является актом отмывания денег и что перевод с одного счёта на другой внутри Швейцарии, лишь удлиняющий денежный след, как правило, также им не является. С 2018 года суд отвергает и мнение о том, что любой перевод за границу представляет собой отмывание денег. Такой перевод квалифицируется как отмывание лишь в том случае, если он способен воспрепятствовать конфискации за рубежом.³

Пункт 1 статьи 305ter SCC предусматривает наказание для лица, которое на профессиональной основе принимает, хранит на депозите или помогает инвестировать либо переводить чужие активы и не устанавливает личность конечного бенефициара с той осмотрительностью, которой требуют обстоятельства. Наказание — лишение свободы на срок до одного года или денежное взыскание.⁴ Именно по этому составу цюрихские суды осудили сотрудников Газпромбанка. Его практическое значение состоит в том, что он не требует доказательства предикатного преступления или знания о преступном происхождении. Достаточно неустановления конечного бенефициара с надлежащей осмотрительностью.

Статья 37 Закона о борьбе с отмыванием денег (AMLA) предусматривает наказание за нарушение обязанности сообщать о подозрениях, как описано выше. Четвёртая норма — статья 102 SCC об ответственности юридических лиц. Согласно пункту 1, компания несёт ответственность в виде штрафа в размере до 5 млн швейцарских франков за тяжкое преступление или преступление, совершённое в рамках компании при осуществлении коммерческой деятельности, если его невозможно вменить конкретному физическому лицу из-за ненадлежащей организации компании. Согласно пункту 2, за преступления из закрытого перечня, включающего преступную организацию, финансирование терроризма, отмывание денег и подкуп, компания несёт ответственность независимо от ответственности физических лиц, если она не приняла всех разумных организационных мер, необходимых для предотвращения преступления. Размер штрафа определяется с учётом тяжести преступления и организационного недостатка, причинённого ущерба и экономической состоятельности компании.⁵ Дело PKB 2024 года служит примером применения этой нормы посредством приказа о наказании. Дело Credit Suisse показывает трудности её применения в состязательном процессе.

Защита от обвинений в отмывании денег

Защита банкира или консультанта, обвиняемого в отмывании денег, исходит из структуры состава преступления. Обвинение должно доказать предикатное преступление, по крайней мере в его существенных элементах, а также знание или предположение обвиняемого о преступном происхождении. В делах с иностранными предикатными преступлениями доказательства часто находятся за рубежом и зависят от взаимной правовой помощи. Защита проверит, является ли поведение за рубежом тяжким преступлением или квалифицированным налоговым правонарушением по швейцарскому праву, наказуемо ли оно по месту совершения и можно ли действительно проследить связь активов с ним. Решающим нередко оказывается субъективный элемент. Обвинение будет доказывать, исходя из тревожных сигналов в деле — необычных схем операций, противоречивых объяснений и сообщений СМИ, — что обвиняемый должен был предполагать преступное происхождение. Защита будет восстанавливать информацию, которой обвиняемый реально располагал в соответствующий момент, проведённые выяснения и полученные внутренние одобрения.

Поэтому досье комплаенса играет двоякую роль. Для учреждения оно служит доказательством проявленной осмотрительности. Для отдельного сотрудника оно может быть как оправдательным, так и обвинительным — в зависимости от того, показывает ли оно, что сомнения были высказаны, изучены и добросовестно разрешены, или что они были высказаны и проигнорированы. Сотрудникам, в отношении которых ведётся расследование, следует учитывать, что интересы учреждения и их собственные интересы могут расходиться. Банк, желающий показать FINMA, что его организация была надлежащей, может быть склонен приписывать сбои отдельным консультантам, тогда как консультант будет указывать на давление плановых показателей и одобрение со стороны руководителей. В таких ситуациях рекомендуется привлекать отдельного адвоката. Пристального внимания заслуживают и сроки давности. В случае нарушения обязанности сообщать о подозрениях длящийся характер правонарушения, установленный в BGE 144 IV 391, отодвигает начало течения срока давности на всё время, пока сохраняется обязанность.

Ещё один уровень сложности добавляют параллельные производства. Принудительное производство FINMA, уголовное расследование кантональной прокуратуры или Генеральной прокуратуры, административно-уголовное производство Федерального департамента финансов и иностранные производства могут касаться одних и тех же фактов. Документы, представленные в одном производстве, могут попасть в другое. FINMA может передавать информацию органам уголовного преследования, а выводы назначенного FINMA следственного агента могут стать доказательствами в уголовном процессе. Координация этих производств с самого начала, включая решения о сотрудничестве, внутренних расследованиях и привилегированности документов, подготовленных адвокатами, — одна из самых сложных задач в швейцарской практике по делам об экономических преступлениях. Процессуальная база в Цюрихе описана в предыдущей главе об уголовном преследовании экономических преступлений.

Примечания

1. Pestalozzi, «Authorisation requirements for portfolio managers» (см. выше). ↩
2. Уголовный кодекс Швейцарии, статья 305bis (см. выше). ↩
3. BGE 124 IV 274, Regeste («Eine einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort ist objektiv nicht Geldwäscherei»), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4124274.html; BGE 144 IV 172 от 16 марта 2018 г., соображение 7.2.2, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4144172.html («Geldwäscherei ist bei einer Auslandsüberweisung demnach nur dann zu bejahen, wenn die Transaktion geeignet ist, die Einziehung im Ausland zu vereiteln»). ↩
4. Уголовный кодекс Швейцарии, статья 305ter (см. выше). ↩
5. Уголовный кодекс Швейцарии, статья 102, двуязычный текст на droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/31/311.0-102-133.html. ↩

Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.