Взгляд практика
Продажи токенов
Вопросы, с которыми клиенты обращаются к юристам в Цюрихе и Цуге по поводу токен-проектов, с 2017 г. изменились, хотя их структура осталась прежней. Первый вопрос касается квалификации токена. Токен, представляющий требование, акцию или участие в доходах, является ценной бумагой по смыслу Закона об инфраструктуре финансового рынка и Закона о финансовых услугах (FinSA). В этом случае для его публичного предложения требуется проспект, если не применяется исключение, например для предложений только профессиональным клиентам или менее чем 500 инвесторам. Токен, обещающий погашение по фиксированной стоимости, может представлять собой вклад по смыслу банковского права, как показало дело envion. Токен, служащий исключительно средством платежа, порождает обязанности по законодательству о противодействии отмыванию денег для своего эмитента и для тех, кто им торгует. Токен, предоставляющий доступ к услуге, в принципе не регулируется — но лишь до тех пор, пока он не продвигается как инвестиция.1
Второй вопрос касается выбора инструмента. После принятия Закона о DLT акции, облигации и другие права могут выпускаться непосредственно в форме реестровых ценных бумаг согласно ст. 973d Обязательственного кодекса Швейцарии (CO) при условии, что соглашение о регистрации и реестр отвечают требованиям закона. Для многих эмитентов это теперь естественный путь, поскольку он придаёт токену правовое действие ценной бумаги и избавляет от необходимости в традиционном депозитарии. Третий вопрос касается рынка. Эмитент, желающий обеспечить вторичное обращение, должен выбирать между лицензированной торговой DLT-площадкой, организованной торговой площадкой, такой как маркетплейс TDX, традиционной биржей для инструментов с двойным листингом и децентрализованными платформами за пределами Швейцарии. Каждый вариант влечёт разные обязанности в части защиты инвесторов, раскрытия информации и противодействия отмыванию денег. Четвёртый вопрос касается налогообложения, в частности режима поступлений от продажи токенов для эмитента и квалификации выплат для целей швейцарского налога у источника; общие сведения об этом приведены в главе H.V.
Опыт, накопленный с 2017 г., позволяет сформулировать несколько практических правил. Проект, привлекающий деньги у публики, должен исходить из того, что его токен будет рассматриваться с точки зрения законодательства о ценных бумагах в каждой юрисдикции, где он предлагается, и соответственно ограничивать предложение. Дела Tezos и Dfinity показали, что за продажами американским инвесторам следуют американские коллективные иски независимо от того, что эмитент находится в Швейцарии. Проект, обещающий держателям доходность, должен ожидать, что его будут рассматривать как предлагающий инвестицию, как бы ни назывался токен. Наконец, проект, которому нужен счёт в швейцарском банке, должен быть в состоянии документально подтвердить происхождение всех полученных средств, включая полученные в криптоактивах, поскольку банки в полном объёме применят стандарты швейцарского правила передачи информации (travel rule) и собственной политики в отношении рисков.
Фонды, DAO и управление
Вторая группа вопросов касается управления. Фонд остаётся подходящей структурой для сопровождения протокола с открытым исходным кодом, но он требует совета, понимающего свои фидуциарные обязанности, и учредительного акта, описывающего цель достаточно точно, чтобы направлять решения, и достаточно широко, чтобы позволить проекту развиваться. Изменение цели требует решения компетентного федерального или кантонального органа и возможно лишь в узких пределах, поэтому первоначальная формулировка имеет большое значение.2 Если основатели хотят сохранить влияние, они должны обеспечить его через состав совета, право внесения предложений или договорные отношения с компанией-разработчиком, поскольку учредители фонда им не владеют.
Децентрализованные автономные организации (DAO) добавляют ещё один уровень сложности. DAO, в которой держатели токенов голосуют по предложениям посредством смарт-контрактов, по швейцарскому праву не обладает собственной правосубъектностью. В зависимости от её структуры она может быть квалифицирована как простое товарищество согласно ст. 530 и сл. CO, вследствие чего её участники могут нести солидарную ответственность по её обязательствам.3 Поэтому в швейцарской практике DAO обычно сочетают с правовой оболочкой — как правило, фондом или ассоциацией, — которая исполняет решения держателей токенов, заключает договоры и владеет активами. Совет такой структуры должен затем согласовывать голосование держателей токенов со своими собственными обязанностями по швейцарскому праву. Совет не может просто исполнить решение, которое нарушало бы цель фонда, закон или права третьих лиц, поскольку надзорный орган возложит ответственность за решение на совет.
Отслеживание и возврат криптоактивов
Третья группа вопросов касается возврата криптоактивов, утраченных в результате мошенничества, кражи или краха платформы. Жертве мошенничества, при котором криптоактивы были переведены на неизвестные адреса, прежде всего необходим криминалистический анализ блокчейна, чтобы проследить переводы до биржи или кастодиана, где активы можно заморозить. Такой анализ должен проводиться быстро, поскольку злоумышленники часто в течение нескольких дней перемещают средства через миксеры, кроссчейн-мосты и несколько бирж. Второй шаг — заявление о преступлении в компетентную прокуратуру вместе с ходатайством об аресте активов на установленной бирже. Цюрихское дело о романтическом мошенничестве показывает, что этот путь может оказаться успешным даже в отношении биржи в отдалённой юрисдикции. Если биржа находится в Швейцарии, прокурор может обязать её заморозить активы и раскрыть личность владельца счёта.
Гражданско-правовые средства защиты дополняют уголовный путь. Истец, имеющий денежное требование, может добиваться ареста криптоактивов, находящихся у швейцарского кастодиана, в соответствии с Законом о взыскании долгов и банкротстве (DEBA), хотя практическим препятствием часто становится установление активов и самого кастодиана. Если активы покинули Швейцарию, исход определяют сотрудничество с иностранными органами по каналам, описанным в главе I.V, и всё чаще — непосредственная реакция крупных бирж на запросы о замораживании. Клиенты обанкротившегося швейцарского кастодиана благодаря правилам о выделении активов при несостоятельности находятся в сильной позиции, если кастодиан выполнял свою обязанность держать активы в распоряжении клиентов и закреплять их за ними. Поэтому первым шагом в таком деле является анализ договора хранения и учётных записей кастодиана.
Встречается и обратная ситуация. Клиенты, владеющие значительным капиталом в криптоактивах и цифровых активах, всё чаще хотят защитить его от рисков взлома, утраты ключей, развода, наследственных споров и несостоятельности посредников. Швейцарская практика использует те же инструменты, что и для традиционного капитала: хранение в регулируемом банке, механизмы мультиподписи с институциональными держателями ключей, трасты или фонды по иностранному праву и чёткое документирование права собственности и правопреемства. Отличительная черта криптокапитала — значение технических механизмов доступа к ключам. Завещание или учредительный документ траста, не гарантирующие, что наследники или доверительные управляющие (трасти) действительно смогут получить доступ к активам, могут сделать эти активы недосягаемыми.
Примечания
- FINMA, “Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs)”, 16 февраля 2018 г., https://www.finma.ch/en/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/1bewilligung/fintech/wegleitung-ico.pdf: согласно этим указаниям, выпуск платёжных токенов подпадает под правила противодействия отмыванию денег, утилитарные токены не рассматриваются как ценные бумаги, если их единственная цель — предоставление цифровых прав доступа, тогда как токены с инвестиционной целью рассматриваются как ценные бумаги. См. также ст. 35 и 36 Закона о финансовых услугах (FinSA), SR 950.1, о требовании проспекта и ст. 2 лит. b Закона об инфраструктуре финансового рынка (FMIA), SR 958.1, об определении ценных бумаг. ↩
- Ст. 86 и 86a Гражданского кодекса Швейцарии (CC), https://www.droit-bilingue.ch/rs/lex/1907/00/19070042-a86-en-de.html и https://www.droit-bilingue.ch/rs/lex/1907/00/19070042-a86a-en-de.html. Компетентный федеральный или кантональный орган может изменить цель, если она отдалилась от намерений учредителя, либо по просьбе учредителя, если учредительный акт предусматривает такое право и прошло не менее десяти лет. ↩
- Государственный секретариат по экономике (SECO), KMU-Portal, “Einfache Gesellschaft: Gründung auf Zeit”, https://www.kmu.admin.ch/de/einfache-gesellschaft-gruendung-auf-zeit, о ст. 530–551 CO, отсутствии правосубъектности и солидарной и неограниченной ответственности товарищей (ст. 544 п. 3 CO); Goldblum, Marcus Altenburg, “DeFi & DAO Legal Structuring Switzerland”, https://goldblum.ch/crypto/defi-dao-structuring/ (участники DAO без правовой оболочки “risk being treated as a simple partnership under Art. 530 ff. of the Code of Obligations, carrying joint and several personal liability”). Суды по этому вопросу пока не высказывались. ↩
Только для общего ознакомления. Настоящая статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026 г.